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  内容提要:本文通过对我院自2002年近三年来审理的建设工程合同纠纷的初步调查,归纳出我省这类纠纷的特点及存在问题,进而展开对建设工程合同的效力、解除、质量、结算、鉴定以及合同法第286条的适用探讨。

  近年来,我省的建筑业发展很快,不仅吸纳了大量农民工就业,而且拉动了相关行业的发展。建筑业已成为我省国民经济的支柱产业和新的增长点。在建筑业快速发展的同时,也出现了一些问题,如建筑质量问题、建筑市场行为不规范问题、投资不足问题,特别是投资不足问题造成大量拖欠工程款和农民工工资的现象。这些问题和现象,不时以纠纷的发生诉讼到法院。其中建设工程合同纠纷,就是上述问题的集中反映,具有典型性、代表性。为更好地审理建设工程合同纠纷案件,依法保护当事人合法权益,促进我省建筑市场健康发展,我们对我院自2002年至近三年来审理的建设工程合同纠纷进行了初步调查研究并对若干问题进行了探讨。

  一、审理建设工程合同纠纷案件的基本情况

  建设工程合同纠纷案件,按照我院内部审判职能分工,由民一庭审理。民一庭自2002年至三年来,共新收各类案件134件,其中建设工程合同纠纷案件32件,占新收案件总数的23.9%,与商品房买卖、预售、合作开发纠纷,土地使用权出让、转让纠纷一起,已成为我庭受理的重要案件类型之一。这类案件大多涉及国家利益,社会公共利益和他人的合法权益,牵涉面广,国家行政监管力度强,当事人的合同自由受到较大的限制。审理这类案件,无论在审核认定证据方面,还是在适用法律、执行政策方面都有较大的难度。具体分析我院审理的建设工程合同纠纷案件,主要有下列特点和问题。

  一是新收案件数量和趋势的上升性。2002年,民一庭新收案件总数42件,其中新收建设工程合同纠纷案件9件,占当年新收案件总数的21.3%;2003年,新收案件总数45件,其中新收建设工程合同纠纷案件10件,占当年新收案件总数的22.2%;(不完全统计)新收案件47件,其中新收建设合同纠纷案件13件,占当年新收案件总数的 27.7%.从上述数字对比可以看出,这类案件的收案数、收案率都在逐年增加或上升,而且出现上升较快的趋势。

  二是纠纷类型的单一性。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。从民一庭三年新收的建设工程合同纠纷案件类型来看,均为建设工程施工合同纠纷,未单独受理过工程勘察、设计合同纠纷案件。同时,从诉因和诉讼请求来看,绝大多数案件为承包人起诉发包人支付拖欠工程款纠纷。三年来,民一庭新收建设工程纠纷案件32件,其中30件为发包人拖欠工程款纠纷,仅有2件既存在拖欠工程款,又存在质量纠纷。由于发包人拒绝支付工程款,承包人起诉到法院,发包人多以工程存在质量问题进行抗辩,多数难以成功。因发包人长期拖欠承包人的工程款,引发一系列问题,如总承包人与分包人的分包合同纠纷,承包人与农民工的劳动合同纠纷,甚至商品房的购买人与农民工的矛盾。这些矛盾和问题的存在,严重地影响了建筑市场的健康发展。,

  三是合同标的物(建设工程)的多样性、社会性。建设工程合同的标的物就是建设工程。建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装及装修工程,也包括公路工程,即公路桥梁、公路隧道和公路渡口以及道路本身。三年来审理的建设工程合同纠纷案件,标的物既有商品住宅,也有商务酒店工程,又有写字楼和行政办公楼工程;既有道路工程,又有工厂设施,还有机场装修工程;既有农贸市场建设,又有学校、幼儿园的教学楼、图书馆、体育馆等。这些不仅说明合同标的物的多样化,而且说明这些建设工程大多具有社会公共性。

  四是证据审核认定的复杂性。根据证据规则,人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判。在具体审理案件过程中,合议庭必须对证据的真实性、关联性、合法性和证明力进行独立判断。由于建设工程合同签订和履行的专业性较强,决定案件证据和事实认定的复杂性。经调查发现,我院审理的建设工程合同纠纷案件在证据的审核认定上主要问题是:第一,对工程量和工程价款的认定复杂。在建设工程合同履行期限内,发包方的工程师或委托的监理工程师的职务变动,承包方的项目经理亦多有调整,新到任的工程师和项目经理对工程前期情况不熟悉,一旦前任操作不规范,就给工程量的认定带来困难。还有些建设工程合同,当事人对建设工程的计价标准或计价方法不作约定或约定不明确,也会给工程价款的结算带来麻烦。第二,重复鉴定的情况时有发生,给证据的审核认定造成困难。当事人一旦对工程量和工程价款的结算发生争议,又不能协商一致,往往一方申请造价鉴定,另一方对鉴定结论不同意,便申请重新鉴定,甚至擅自委托鉴定,两种鉴定结论不一致,而鉴定结论的识别具有很强的技术性,同时,法官和当事人知识又具有局限性,使纠纷的解决旷日持久。第三,停缓建等未完工程、隐蔽工程的工程量和工程款结算认定更加复杂。当事人因这类建设工程合同纠纷诉至法院时,该工程往往已停建多年,双方单位的法定代表人、职工已经几次调整,他们对合同签订、履行过程与法官一样,并不是亲历者,他们对事实陈述的详细性、准确性较弱,加之物证、书证证明的局限性,常常只能依靠事后鉴定。由于在此情况下鉴定的依据存在先天不足,就给事实的认定造成很大障碍。三年来

  因一审认定事实不清楚发回重审的案件就有5件。

  五是法律适用的疑难性。建设工程合同是从承揽合同中分离出来的一种合同,与承揽合同既有某些共性,又有其特殊性。这种特殊性主要表现为与其它合同的关联性、主体的严格性、标的物的社会公共性、以及国家监管的严格性。虽然建设工程合同仅有勘察、设计、施工三大类,但对其有影响与其有关联的合同却很多,如买卖合同、供水供电合同、运输合同、委托合同、劳动合同、合作合同等等。建设工程合同主体特别是承包人,其履行合同就是向发包人交付建设工程,事关社会公共安全,国家对建筑市场主体准入条件要求较强,对市场监管力度较大,当事人的意思自治受到一定程度的限制。审理建设工程合同纠纷案件,不仅适用民商事法律法规和司法解释,同时也涉及行政法规、规章的适用和参照,甚至涉及相关产业政策和技术规范。从这一意义上说,建设工程合同纠纷案件无小案,适用法律有疑难,甚至发生错误。三年来,我院审理的建设工程合同纠纷上诉案中,有10件因适用法律错误被改判或发回重审,占新收建设工程合同纠纷案件总数的31.3%.

  二、审理建设工程合同纠纷案件的法律适用及应当注意的问题

  第一,建设工程合同的效力问题。首先,应当尽量维护合同的效力。建设工程合同受到不同部门的法律、行政法规和规章的调整,特制是法律、法规、规章中的强制性规范较多,如果违反这些规范都以违反法律强制性规定为由认定合同无效,不符合《合同法》的立法精神,不利于维护交易的稳定性,也不利于保护各方当事人的合法权益。同时,也会阻碍建筑市场的健康发展。法律和行政法规中的强制性规定有的属行政管理规范,如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚,但是不应当影响合同的效力。最高人民法院公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)将于1月1日施行。根据《解释》第1条和第4条的规定,除《民法通则》、《合同法》等基本法律规定的合同无效情形应当适用于建设工程合同外,建设工程合同存在以下五种情形也应认定无效:一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二是没有资质等级的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;三是建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的;四是承包人非法转包建设工程的;五是承包人违法分包建设工程的。除此之外,就应当尽量认定合同有效。其次,对垫资条款不作无效处理。长期以来,人民法院认为建设工程合同中的垫资、带资条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金;但对于是否应当认定垫资条款无效,却有不同的认识。《解释》第6条确立了垫资合同或垫资条款的有效处理原则。主要理由是:一是建筑市场垫资比较普通,如果认定垫资无效,不利于保护承包人的利益。二是如果认定垫资条款无效,违反国际惯例,垫资承包是国际上业已存在并被认可的承包方式。三是原国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属行政法规,不能作为认定垫资无效的法律依据。再次,即使合同无效但建设工程合格的,也可参照合同约定结算工程价款。按照合同无效的一般处理规则,因该合同取得的财产,应当予以返还,不能返还或没有必要返还的,应当折价补偿。建设工程合同具有特殊性,合同履行的过程,就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程,已经履行的部分,不能通过返还恢复到合同签订前的状态,只能折价补偿。通过折价补偿的方式处理,不仅符合当事人签约时的真实意思,还可以避免通过鉴定确定工程价值,提高了诉讼效率。因此《解释》第2条确立了参照合同约定结算工程款的折价补偿原则。但其适用的前提是建设工程质量必须合格,包括两种情况,一是建设工程经竣工验收合格,二是虽经验收不合格,但经承包人修复后再验收合格。

  第二,建设工程合同的解除问题。合同的解除,一般包括约定解除和法定解除两种形式。法定解除主要适用于当事人不履行合同的主要义务,致使合同目的无法实现的情形。

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